Primeiramente, o magistrado estabelece uma pena observando o que estabelece o art. 59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
No segundo momento, pondera as circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, que estão nos arts. 61, 62, 65, 66 do CP.
Circunstâncias agravantes
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Finalmente, no 3º e último momento, é observada as causas especiais de aumento ou diminuição de pena, que estão previstas em diversos artigos do Código Penal, a exemplo do parágrafo primeiro do art. 121,
"§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço"
Uma polêmica surge na seguinte situação... O legislador estabeleceu um delito com uma pena de 02 a 04 anos (por exemplo); se o sujeito que praticou o delito "é tão bonzinho" de modo a ter diversas circunstâncias atenuantes a seu favor... será que a pena cominada pode ser inferior ao mínimo legal (no exemplo, 02 anos?)
O STF entende que não, e é bastante recomendada a leitura desta notícia:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=105378
Destaco um ponto importante dela:
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal na aplicação das circunstâncias atenuantes genéricas (artigo 65 do Código Penal), tais como, ter o condenado entre 18 e 21 anos de idade na época do crime. As atenuantes genéricas são aplicadas no segundo estágio do cálculo da pena (artigo 68 do Código Penal).
Entretanto, a pena pode sofrer tal redução, abaixo do mínimo, na análise da terceira fase do cálculo da pena, ou seja, quando se aplicam as causas de diminuição."
Bem, não há grandes dúvidas que a pena poderia ser inferior ao mínimo legal quando ocorre uma causa de diminuição da pena, até porque esta é sempre expressa na lei através de uma fração, que será calculada no último momento da 3ª fase. Como exemplo apresentamos a causa de diminuição mais conhecida, a tentativa:
"Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços"
Mas será que na 2ª fase a pena pode ser menor que a mínima estabelecida em lei?
Interpretando a Lei, parece que os Ministros do STF têm razão. Afinal o Código é bem claro ao falar em "atenuar" e "reduzir".
Atenuar só está "puxando a pena mais pra baixo"... mas se a pena já está no limite mínimo, não tem mais para onde puxar. "Do chão não passa."
Além do mais, o legislador ao estabelecer uma pena mínima visa que aquele delito tenha pelo menos aquela censura, evitando uma condenação por demais suave.
Contudo, fere um pouco o sentimento de "justiça" o indivíduo ter circunstâncias a seu favor, e elas serem desperdiçadas, por a pena dele já estar no mínimo legal.
Enfim, esse é um daqueles assuntos bons para separar as pessoas que têm uma inclinação mais para o lado acusatório, e as que defendem os interesses do réu
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